Na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami (art. 2 pkt 9b). Jak wynika z powyższej definicji jest ona dość pojemna, a zatem istnieje ryzyko uznania każdej osoby, którą z wykonawcą łączy umowa cywilnoprawna w formie pisemnej i która odpłatnie dla wykonawcy świadczy usługi lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, za podwykonawcę.
Podkreślić jednak należy, że ustawa Pzp i wydane na jej podstawie przepisy wykonawcze rozróżniają podwykonawcę od osoby, którą dysponuje wykonawca w celu wykonania zamówienia, posługując się odrębnymi terminami oraz wskazując na zupełnie inny cel ujawnienia tych podmiotów w ofercie wykonawcy. Zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”.
Podstawowa różnica pomiędzy podwykonawstwem a dysponowaniem przez wykonawcę osobami w celu realizacji zamówienia to status prawny podmiotu, z którym współpracuje wykonawca. Wyrażenie „dysponować”, które wynika z treści powyżej przywołanego przepisu rozporządzenia, nie wymaga tak sformalizowanej formy ustalenia warunków współpracy z wykonawcą, jak w przypadku umowy o podwykonawstwo. Wskazać należy, iż „dysponowanie osobami” można zdefiniować jako realną możliwość zaangażowania poszczególnych osób w realizację zamówienia. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika bowiem, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami stosunkiem pracy czy też jakimkolwiek innym węzłem obligacyjnym w terminie składania oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 269/10). Co więcej, w przeciwieństwie do umowy o podwykonawstwo, w przypadku stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą a osobami, którymi dysponuje on w ramach zasobów własnych, brak jest również wymogów co do szczególnej formy takiej umowy.
W związku z powyższym, niejednokrotnie w praktyce zachodzi konieczność rozróżnienia sfery samodzielnego świadczenia wykonawcy od świadczeń realizowanych poza jego strukturami. Zasadne jest twierdzenie, iż w zakresie „osobistego” wykonania zamówienia mieszczą się wszystkie celowe działania wykonawcy, podejmowane nie tylko przy udziale pracowników, ale również za pośrednictwem innych osób podporządkowanych jego kierownictwu, zwłaszcza zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej. W odniesieniu do zobowiązania podstawowego wynikającego z umowy o zamówienie publiczne, osoby takie będą stanowić zasób własny wykonawcy, a zatem nie będą wyodrębnione w postępowaniu przez zamawiającego i to niezależnie od tego, w jaki sposób ukształtowane zostały stosunki prawne łączące te osoby z wykonawcą. Zasadniczo bowiem, osoby takie nie będą wykonywały wydzielonej części zamówienia bezpośrednio na rzecz zamawiającego, lecz będą realizowały zamówienie w ramach działań wykonawcy.
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka