Zmiany umowy dotyczące sposobu rozliczenia czy to poprzez wprowadzenie płatności częściowych, czy poprzez zwiększenie ilości tych płatności, zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie i doktrynie stanowi zmianę istotną umowy. Zgodnie zaś z art. 454 ust. 1 PZP: Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Istniejące orzecznictwo zmianę warunków płatności uznaje jako zmianę istotną. Jak wskazuje chociażby GKO: „(…) zamawiający zawarł umowę zgodnie z warunkami w zakresie płatności za wykonane roboty wskazanymi w siwz (płatność po odbiorze robót ), a następnie na wniosek wykonawcy dokonał zmian w treści umowy, dopuszczając finansowanie robót także na podstawie faktur częściowych. (…) brak informacji dotyczącej możliwości zmiany sposobu płatności za realizowane roboty mógł mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, dokonaną zmianę umowy należy uznać za zmianę istotną” (orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 18 grudnia 2012 r. NDB 5000/Ł/57/2012).
Zgodnie ze stanowiskiem UZP (Komentarz do ustawy PZP pod redakcją Pana Huberta Nowaka i Pana Mateusza Winiarza): przepis art. 454 ust. 2 PZP zawiera przykładowy (otwarty) katalog zmian, które zostały uznane przez ustawodawcę za istotne, na co wskazuje zwrot „w szczególności”. Ustawodawca wymienił cztery takie przypadki. Zgodnie z art. 545 ust. 2 PZP zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli m.in.: narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie. Przypadek będzie dotyczył zarówno podwyższenia wynagrodzenia umownego wykonawcy na zasadach wykraczających poza regulacje przewidziane w umowie czy Pzp, jak i innych zmian umowy, które stawiają wykonawcę w lepszej sytuacji ekonomicznej niż określona stosownie do zawartej umowy. Jako przykład można wskazać udzielenie zaliczek, które nie były przewidziane w dokumentach zamówienia w przypadku umów trwających krócej niż 12 miesięcy czy też możliwość płatności częściowych, ale także znaczne obniżenie kar umownych, zmiany harmonogramu płatności wynagrodzenia z korzyścią dla wykonawcy.
Podsumowując, w przypadku, w którym wykonawca może otrzymać wynagrodzenie częściej niż było to przewidziane w pierwotnych warunkach zamówienia, jest sytuacją, która może powodować, że zmieniłby się krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Otrzymywanie częstszego wynagrodzenia pozwoliłoby bowiem wykonawcom na zapewnienie w lepszym stopniu swojej płynności finansowej, niewykluczone, że wykonawcy interesujący się zamówieniem w przypadku pierwotnych warunków musieliby rozważać zaciągnięcie pożyczki czy kredytu, a przy częstszych płatnościach mogliby finansować zamówienie z własnych środków.
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka