Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma konsorcjum. Istota konsorcjum sprowadza się do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań – na gruncie ustawy Pzp będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy.
Co jednak w przypadku, kiedy już na etapie realizacji umowy o roboty budowlane, umowa konsorcjum ulega rozwiązaniu z uwagi na „złą kondycję finansową” jednego z członków konsorcjum, a drugi z nich zgłasza zamawiającemu gotowość do samodzielnego dokończenia prac? Analizując ten problem prawny, trzeba przede wszystkim zaznaczyć, że co do zasady, zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Regulację taką przewiduje art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, którego celem jest przede wszystkim ochrona interesu zamawiającego. Zamawiający powinien mieć bowiem pewność, że wykonanie umowy nastąpi przez podmiot, którego zdolność do realizacji zamówienia została zweryfikowana w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak nadmienić, że w praktyce funkcjonowania konsorcjum, można dostrzec takie zmiany strony podmiotowej, które w świetle art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ocenia się niejednolicie.
Przechodząc zatem do rozważań dotyczących w ogóle dopuszczalności zmian strony podmiotowej, pierwszym elementem, na który należy zwrócić uwagę, jest to, czy zamawiający w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, jak i wzorze umowy przewidział postanowienia, które determinowałyby szczególne warunki czy też zasady wykonania zamówienia przez konsorcjum. Ponadto, warto również zwrócić uwagę na to, czy zamawiający wymagał w SIWZ, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu winien był złożyć każdy wykonawca. Na etapie realizacji umowy, ma to takie znaczenie, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum powoduje, że mimo, iż umowa konsorcjum została rozwiązania, to każdy z wykonawców może niejako samodzielnie kontynuować realizację przedmiotu zamówienia, ponieważ generalnie mówiąc- każdy z nich dał gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego.
Co jednak najistotniejsze, art. 141 ustawy Pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis art. 141 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można wyłączyć jego stosowania w wyniku jakichkolwiek postanowień umownych ograniczających solidarną odpowiedzialność. Odpowiedzialności tej nie można wyłączyć jakąkolwiek umową regulującą zasady współpracy w związku ze wspólną realizacją zamówienia publicznego. Odmienne zapisy będą bowiem bezskuteczne. W istocie zatem, z punktu widzenia zamawiającego, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy. Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla wzajemnych rozliczeń pomiędzy nimi. Konsekwencją odpowiedzialności solidarnej jest również możliwość realizacji zamówienia, nie przez wszystkich członków konsorcjum, ale przez tych, którzy w danym momencie chcą i mogą zrealizować zamówienie.
Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w interpretacji przepisów dotyczących ustawy Pzp, dotyczących wpływu ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Pzp jasno stwierdził, że ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum realizującego zamówienie pozostaje bez wpływu na wykonanie umowy o zamówienie publiczne, ponieważ zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności, wyrażoną w art. 141 ustawy Pzp, pozostali członkowie konsorcjum są zobowiązani do wykonania umowy w całości. Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika (tak również: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r., VI ACa 1183/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt III CSK 119/08). Jej istotę wyraża art. 366 k.c., który ma zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl przepisów k.c. kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Tym samym, aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani do świadczenia na rzecz wierzyciela, natomiast to do wierzyciela (zamawiającego) należy uprawnienie do dokonania wyboru, od którego z uczestników konsorcjum żądać będzie wykonania całości zamówienia. Tym samym, zamawiający ma prawo domagać się od każdego z uczestników konsorcjum wykonania całości zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, można stwierdzić, że wewnętrzne zmiany w konsorcjum nie powinny mieć wpływu na dalszą możliwość realizacji umowy o zamówienie publiczne. Nic nie stoi na przeszkodzie, żeby faktycznie realizacją zamówienia nie zajmowali się wszyscy konsorcjanci, którzy wspólnie się o nie ubiegali, a tylko Ci, którzy w danym momencie wykazują inicjatywę jego wykonania. Wykonawca, który zgłosił gotowość do samodzielnego dokończenia prac- jest zobowiązany do wykonania całości zamówienia, a w razie jakichkolwiek opóźnień czy uchybień będzie odpowiadał zgodnie z postanowieniami umowy. Rozpad konsorcjum to nie przekształcenie wykonawcy stricte w rozumieniu ustawy- kodeks spółek handlowych. Wynika to z tego, iż umowa konsorcjum jest umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą liczbą podmiotów (osobami prawnymi, osobami fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi – spółkami osobowymi) zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, a zatem jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny, który będzie posiadał od chwili zawarcia umowy zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych.
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka