Co do zasady protokół może stanowić (oprócz standardowych referencji) podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”.
W ramach podmiotowych środków dowodowych Wykonawca może przedstawić protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego, w którym odbierający inwestycję potwierdzi jej wykonanie w sposób prawidłowy. By jednak taki protokół mógł zostać uznany przez Zamawiającego- w żadnym miejscu nie powinno znajdować się zastrzeżenie dotyczące wadliwego wykonania prac czy ich nienależyte wykonanie.
Ponadto, wskazanym jest, aby z protokołu wynikało jednoznacznie, iż w szczególności:
- wykonawca powiadomił zamawiającego o zakończeniu robót i gotowości do obioru końcowego;
- przedmiot umowy został zakończony w terminie;
- roboty budowlane objęte przedmiotem umowy zostały zakończone;
- usterki ujawnione w toku odbioru końcowego zostały przez wykonawcę usunięte;
- zamawiający dokonał odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Takie stanowisko potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza. Zgodnie z wyrokiem z dnia 2 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1361/21: „W myśl obowiązujących przepisów, protokół ten stanowi oświadczenie (podmiotowy środek dowodowy) należytego wykonania zadania referencyjnego”. A ponadto Izba wskazuje, że: „Okoliczność, na którą powołuje się zamawiający, tj. fakt, iż w trakcie korzystania z obiektu wystąpiły wady nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że robota została wykonana nienależycie. Przedmiotem umowy o roboty budowlane są zazwyczaj postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie gwarancji i rękojmi. Są to postanowienia standardowe. Jednakże należy mieć na uwadze, iż przedmiotem badania przez zamawiającego jest należyte wykonanie roboty budowlanej a nie należyte wykonanie umowy, gdyż przepisy wyżej powołanego rozporządzenia takiej dyspozycji nie zawierają. Dlatego też dla przyjęcia do badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający winien przyjąć ww. protokół”.
Jeżeli zatem Wykonawca, w ramach podmiotowych środków dowodowych przedstawi protokół odbioru końcowego inwestycji, w którym odbierający inwestycję, potwierdzili jej wykonie w sposób prawidłowy, zaś w żadnym miejscu protokołu nie znajdzie się zastrzeżenie dotyczące wadliwego wykonania prac czy ich nienależyte wykonanie. Dlatego też w myśl obowiązujących przepisów, protokół ten stanowi poświadczenie (podmiotowy środek dowodowy) należytego wykonania zadania referencyjnego (tak również wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1361/21).
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka