Problem formy pełnomocnictwa do podpisania umowy będzie poruszony przeze mnie w kontekście dokumentów składanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Mianowicie w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie (tzw. konsorcjum) niezbędne jest ustanowienie przez nich pełnomocnika.
Zakres działania pełnomocnika zależy od woli konsorcjantów (poszczególnych wykonawców) i może – stosownie do art. 58 ust. 2 PZP– obejmować reprezentowanie ich w:
1) postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
2) postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie należy zauważyć, że w postępowaniu poniżej progów unijnych ww. pełnomocnictwo może zostać podpisane podpisem zaufanym lub osobistym.
W praktyce zatem wątpliwości budzi fakt, czy pełnomocnictwo opatrzone podpisem zaufanym lub osobistym, będzie wystarczające dla zawarcia ważnej umowy, która musi zostać opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 432 ustawy PZP, umowa w sprawie zamówienia publicznego pod rygorem nieważności, wymaga zachowania formy pisemnej, chyba, że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
W świetle art. 8 ust. 1 ustawy PZP, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym, materię wymogów stawianych formie pisemnej oraz form szczególnych regulują przepisy kc.
Zgodnie natomiast z art. 78 § 1 KC do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Na gruncie powyższego co do zasady, umowa o zamówienie publiczne będzie wymagała, pod rygorem jej nieważności, umieszczenia pod jej treścią własnoręcznych podpisów osób upoważnionych do działania w imieniu zamawiającego i wykonawcy. Istotnie, w jego świetle art. 78 1 § 2 KC, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym, za dopuszczalne należy uznać zawarcie umowy o zamówienie publiczne w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi stron.
Idąc dalej, zgodnie z art. 99 § 1 KC, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Tym samym, w mojej ocenie, pełnomocnictwo do podpisania umowy, która dla swej ważności wymaga formy elektronicznej, powinno zostać wystawione z zachowaniem tej samej formy tj. formy elektronicznej.
Innymi słowy, nawet jeśli z treści pełnomocnictwa złożonego przez konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie wynikać również umocowanie do podpisania umowy, ale zostanie ono złożone w postaci elektronicznej i opatrzone podpisem zaufanym lub osobistym- takie pełnomocnictwo przy podpisaniu umowy będzie niewystarczające.
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka