Po wejściu w życie nowej ustawy Pzp, wciąż w praktyce zarówno wśród Wykonawców, jak i Zamawiających, pojawia się wiele wątpliwości, w jaki sposób stosować obecne przepisy.
Jeden z Wykonawców zwrócił się z następującymi pytaniami: Czy referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia będą ściśle wiązały się z raportem z realizacji zamówienia? Czy raport ten będzie jednoznaczny z referencją? Czy raport będzie można przedstawić jako potwierdzenie należytego wykonania zamówienia?
Odpowiadając na powyższe, wskazać należy, iż obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia w świetle art. 446 ust. 1 ustawy Pzp- spoczywa na Zamawiającym. Zamawiający sporządza raport z realizacji zamówienia, w którym dokonuje oceny tej realizacji, w przypadku gdy: (1) na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10 % od wartości ceny ofertowej, (2) na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10 % wartości ceny ofertowej, (3) wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej: 90 dni, w przypadku zamówień na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych- 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług- 10 000 000 euro, bądź 30 dni, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż wyrażona w złotych równowartość kwot wskazanych powyżej odpowiednio dla robót budowlanych oraz dostaw lub usług, (4) zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.
W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę, że jeżeli zaistnieją inne okoliczności niż wymienione, decyzję o tym, czy zostanie sporządzony raport podejmuje sam Zamawiający. Zamawiający sporządza raport w terminie miesiąca od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub uznania umowy za wykonaną albo rozwiązania umowy w wyniku złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu albo odstąpieniu od niej.
Istotnie, trzeba również wskazać, jaka, według ustawodawcy, jest obowiązkowa treść takiego raportu. I tak, raport zawiera: (1) wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe; (2) wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 446 ust. 1 ustawy Pzp, oraz przyczyn ich wystąpienia (tj. jednej z okoliczności, która warunkuje sporządzenie raportu); (3) ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania; (4) wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
Niewątpliwie zatem, celem sporządzenia takiego raportu jest dokonanie oceny wykonania zamówienia i źródeł ewentualnych komplikacji, które miały miejsce w toku realizacji umowy. Z założenia, ma on pozwolić Zamawiającemu na wdrożenie odpowiednich zmian celem uniknięcia takich problemów przy realizacji podobnych zamówień w przyszłości. Ponadto, przepisy art. 446 ustawy Pzp nie przewidują przekazywania raportu np. Prezesowi UZP czy też Komitetowi ds. Kontroli w Zamówieniach Publicznych. Stąd, jest on sporządzany niejako na wewnętrzny „użytek” Zamawiającego i obowiązkowo w przypadku, gdy podczas wykonania umowy wystąpią zidentyfikowane problemy.
Z kolei z treści referencji musi wynikać, że zamówienie w trakcie realizacji, którego, Wykonawca nabył niezbędne doświadczenie, zostało wykonane należycie. Brak jest w przepisach wymogów formalnych co do tego, w jaki sposób referencje powinny wyglądać. Najczęściej w praktyce przybierają one postać oświadczenia składanego przez podmiot, na rzecz którego takie zamówienie zostało wykonane, w którym podmiot ten wyraża swoją aprobatę w stosunku do jakości realizowanych bądź już zrealizowanych przez danego Wykonawcę robót, dostaw bądź usług.
Zasadniczo zatem, raport z realizacji zamówienia, w zakresie w jakim dokonano w nim oceny sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania będzie wiązał się pośrednio z kwestią dotyczącą referencji. I w jednym i w drugim wypadku będzie chodzić bowiem o ocenę, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Jednak, na co należy zwrócić szczególną uwagę- nie zawsze raport ten będzie jednoznaczny z referencją. Przykładowo, nałożenie na Wykonawcę kar umownych w wysokości co najmniej 10 % wartości ceny ofertowej warunkujące obligatoryjne sporządzenie takiego raportu z realizacji zamówienia nie zawsze będzie wykluczało możliwość wystawienia przez Zamawiającego referencji. Praktyka Zamawiających w tym zakresie bywa różna. Wielu Zamawiających w przypadku naliczenia kar umownych odmawia wystawienia referencji uznając tym samym, że skoro kary zostały naliczone to nie może być mowy o należytym wykonaniu zamówienia. Zdarza się jednak i tak, że w zależności od rodzaju uchybienia skutkującego nałożeniem kar (podstawy naliczenia) i jego wagi- Zamawiający mimo tego takie referencje wystawiają.
W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza oceniła właśnie taką sytuację, jak przedstawiona wyżej. Mianowicie, w przypadku jednego z wykazanych zamówień wystąpiły przypadki naliczenia kar umownych, co jednak w ocenie KIO nie uprawnia do wniosku, że realizacji całego zamówienia nie można uznać za należytą. Izba stanęła na stanowisku, że jeżeli skala i stopień uchybienia obowiązkom wynikających z umowy w porównaniu do zakresu usług wykonanego bez uchybień jest nieistotna, realizacja całej umowy może być oceniona jako należyta. Tak jak w przypadku robót budowlanych przyjmuje się, że usterkowy odbiór robót nie stanowi przeszkody w powoływaniu się na takie roboty jako należycie wykonane, jeżeli stwierdzone uchybienia są drobne i nie zmieniają jakości całego przedmiotu robót, tak samo – zdaniem Izby- należy oceniać kwestię należytego wykonania zamówień obejmujących usługi. Umowa, która została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość co do zasady nie odbiegała od wymagań określonych w umowie, może być uznana za należycie wykonaną, nawet jeśli w toku realizacji pojawiły się uchybienia, które w praktyce niemal zawsze się pojawiają (wyrok KIO z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 116/16).
To samo tyczy się sytuacji, w której raport zostanie sporządzony z uwagi na wystąpienie opóźnień w realizacji umowy. Istotnie, przepis ten nie warunkuje obowiązku sporządzenia takiego raportu od tego, czy wykonanie robót po terminie wynikało z winy Zamawiającego, czy z okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Nie można zatem uznać, iż raport ten będzie jednoznaczny z referencją np. w przypadku gdy to po stronie Zamawiającego będzie leżeć przyczyna opóźnienia i będzie ono na tyle duże (będzie przekraczać odpowiednią liczbę dni), że będzie on zobowiązany do sporządzenia raportu.
Podsumowując, nawet raport, w którym stwierdzono pewne uchybienia nie przekreśla możliwości wystawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wszystko bowiem zależy od rodzaju uchybień, a każdy przypadek należy analizować indywidualnie.
Jak zostało już wspomniane, obowiązek sporządzenia raportu aktualizuje się w sytuacji, gdy w toku realizacji umowy powstały swego rodzaju „nieprawidłowości”. Praktyka pokaże, czy Zamawiający będą sporządzać raporty również w sytuacji, kiedy wystąpią inne okoliczności niż przewidziane w ustawie, ale przede wszystkim, czy raporty takie będą sporządzane w przypadku, gdy nie wystąpią inne okoliczności, tj. gdy realizacja umowy przebiegnie bez większych komplikacji. W takiej sytuacji, w braku szczególnych regulacji co do formy referencji, zasadniczo sporządzony przez Zamawiającego raport z przebiegu realizacji zamówienia, z którego będzie wynikać, że zostało ono wykonane należycie może być dokumentem stanowiącym potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka