W dzisiejszym wpisie odpowiem na jedno z pytań, które, jak wnioskuję po jego treści, zadał nam zamawiający.
Mianowicie, sprawa przedstawiała się następująco: w prowadzonym postępowaniu krajowym na roboty budowlane w jednej z ofert (co zaznaczono- trzeciej w rankingu) brak było zobowiązania podmiotu trzeciego, natomiast wykonawca dołączył jedynie oświadczenie o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału dla podmiotu trzeciego. U zamawiającego pojawiła się wątpliwość, czy wzywać wykonawcę do wyjaśnień, z uwagi na fakt, że w jego ocenie oświadczenie takie jest nieuzupełnialne, bo zgodnie z art. 118 ustawy Pzp ma być złożone wraz z ofertą, natomiast zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W odpowiedzi na tak przedstawiony stan faktyczny należy w pierwszej kolejności wskazać, że przepisy art. 128 ust. 1 i 4 ustawy PZP przewidują wezwanie do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia także innych – niż oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowe środki dowodowe – dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ustawodawca nie precyzuje przy tym, jakie dokumenty lub oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane na podstawie tego przepisu.
Należy jednak uznać, iż zakresem dyspozycji tego przepisu nie są objęte oświadczenia lub dokumenty, których złożenie, poprawienie, uzupełnienie lub wyjaśnienie jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp albo jeśli przepisy te określają konsekwencje ich niezłożenia, złożenia niekompletnego lub z błędami. Będą to zatem oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę sensu stricto z uwagi na zakaz dokonywania zmian w treści oferty po upływie terminu ich składania (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), np. formularz cenowy niezbędny do wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający może jednak wezwać wykonawcę do wyjaśnienia ich treści, ale na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Również dokumentem takim nie jest dokument wadialny, albowiem art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP przewiduje obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium. Przepisy te nie znajdują zastosowania także do przedmiotowych środków dowodowych – zasady ich składania, uzupełniania i wyjaśniania objęte są oddzielną regulacją (art. 107 ust. 2–4 ustawy Pzp).
Oświadczenia lub dokumenty składane w danym postępowaniu co do zasady powinny być określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia albo być z nimi funkcjonalnie powiązane i niezbędne dla zapewnienia prawidłowego biegu postępowania. Będą to np. oświadczenia lub dokumenty składane w ramach procedury self- cleaning, służące do jednoznacznej oceny wystąpienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, oświadczenie składane w przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, określające, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dokument pozwalający na wykazanie umocowania do podpisania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, czy właśnie samo zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Należy zaznaczyć przy tym, iż na zamawiającym w takiej sytuacji ciąży obowiązek wezwania (ustawodawca w art. 128 ustawy Pzp posłużył się sformułowaniem „wzywa”). Co istotne, przepis ten nie rozróżnia czy wezwanie to dotyczy wykonawcy pierwszego, drugiego czy trzeciego w rankingu ofert. Tak więc, należy przyjąć, iż zamawiający ma obowiązek skierowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ustawy Pzp do Wykonawcy niezależnie od pozycji, którą zajmuje on w rankingu. Nie będzie przesadą, jeśli wskażę, że tylko taka interpretacja powyższego przepisu, zagwarantuje dochowanie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, w doktrynie, ale i również w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2020 r., o sygn. akt KIO 3202/20)– zobowiązanie podmiotu trzeciego co do zasady podlega uzupełnieniu.
Owszem, jak wynika ze stanu faktycznego przedstawionego w pytaniu, że wykonawca nie złożył zobowiązania wraz z ofertą. Jednakże mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której w oświadczeniu o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia wykonawca wskazał wprost, iż „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdz. X SWZ polegam na zasobach następującego/ych podmiotów: XYZ Sp. z o.o. w następującym zakresie: wiedzy i doświadczenia w postaci referencji”. I dodatkowo, złożono dla tego podmiotu odrębne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Tak więc, w mojej ocenie tak naprawdę wykonawca już w ofercie powołał się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby.
Biorąc pod uwagę powyższe, w odpowiedzi na tak zadane pytanie należy wskazać, że zachodzą podstawy do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ma bowiem podstaw do przyjęcia, iż w przypadku złożenia przez Wykonawcę zobowiązania podmiotu trzeciego po wezwaniu przez Zamawiającego, dojdzie do niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, a jedynie dojdzie do uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia już zawartego w tym zakresie w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ustawy Pzp.
Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka