Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który wykonywał czynności w ramach przygotowania postępowania

15 kwietnia 2019   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Co do zasady zatem, jeżeli swoją ofertę składa w postępowaniu wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przez co należy rozumieć także opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, istnieje domniemanie, że udział takiego wykonawcy w postępowaniu (ubieganie się o jego udzielenie) powoduje zakłócenie konkurencji.

Nie skutkuje to jednak automatycznym wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania. Po pierwsze, jeżeli zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania jest w stanie stwierdzić, że wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania, zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien podjąć czynności, które pozwolą na jego uczestnictwo w postępowaniu bez jednoczesnego zakłócenia konkurencji. Z preambuły do dyrektywy klasycznej wynika, że taką czynność stanowi przede wszystkim odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert oraz zapewnienie, by każdy z wykonawców dysponował takim samym zakresem informacji, które mają znaczenie z perspektywy treści oferty (przede wszystkim ceny). Na prawo krajowe przenosi to rozwiązanie art. 31d p.z.p.:

„Jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.”

Tym samym zamawiający powinien przede wszystkim:

  1. wydłużyć termin składania ofert – powinien być dłuższy niż minimalny termin ustawowy (zależny od przedmiotu zamówienia);
  2. dokonać ewentualnego uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje, które podmiot biorący udział w jego opracowaniu mógł powziąć na etapie wykonywania tych czynności, a nie zostały one włączone do tego opisu – rzecz jasna chodzi o informacje, które mają znaczenie z perspektywy ustalenia warunków ofert innych wykonawców;

Jeżeli w danym przypadku można stwierdzić, że pomimo podjęcia w/w czynności przez zamawiającego w dalszym ciągu istnieje ryzyko, że udział wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, zakłóca konkurencję, to zamawiający, przed podjęciem decyzji co do ewentualnego wykluczenia tego wykonawcy na podstawie cytowanego art. 24 pkt 1 pkt 19 p.z.p., powinien wezwać go do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 24 ust. 10 p.z.p.:

„W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.”

W takim przypadku ciężar udowodnienia, że udział wykonawcy nie zakłóci konkurencji, spoczywa na wykonawcy. Powinien przedstawić odpowiednie dowody/argumentację na to, że sam fakt, że opracowywał opis przedmiotu zamówienia, nie daje mu żadnej konkretnej przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Oczywiście warunkiem przedstawiania takich informacji jest w pierwszej kolejności stwierdzenie przez Zamawiającego, że faktycznie istnieje ryzyko zakłócenia konkurencji, a dopiero następnie wezwanie wykonawcy.