Tagi: roboty budowlane

Niezgłoszony podwykonawca. Co powinien zrobić zamawiający?

23 kwietnia 2017   /    Wpisy   /    brak komentarzy

Praktyka rynku zamówień publicznych pokazała, że nowelizacja ustawy p.z.p. z dnia 8 listopada 2013 r., której celem było wzmocnienie ochrony praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności zapewnienie terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia przez wykonawców, nie rozwiązała wszystkich problemów, które są związane z uczestnictwem podmiotów trzecich w wykonywaniu robót budowlanych. Często okazuje się, że pomimo jednoznacznego uregulowania w umowie kwestii obowiązku zgłoszenia przez wykonawcę zaangażowania podwykonawcy zamawiający w trakcie robót dowiaduje się, że wykonawca realizuje zamówienie za pośrednictwem podmiotów, które nie zostały ujawnione zgodnie z postanowieniami umowy. Jak powinien zachować się zamawiający, który nie chce przejąć na siebie odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku uchylania się od tego obowiązku przez wykonawcę?

Zamawiający, który nie chce narazić się na konieczność podwójnej zapłaty za roboty budowlane (raz wykonawcy, raz podwykonawcy), powinien przede wszystkim pamiętać, że przepisy art. 143a – 143d p.z.p., których treść przeniósł (najczęściej wprost) do umowy o zamówienie publiczne, nie stanowią jedynej podstawy do dochodzenia przeciwko niemu swoich roszczeń przez podwykonawców. Przepisy p.z.p., które regulują kwestię zgłaszania podwykonawcy i odpowiedzialności zamawiającego, wprowadzają – pomimo swoich mankamentów legislacyjnych – dość jasne i formalistyczne zasady odpowiedzialności zamawiającego. Stanowią, że umowa o podwykonawstwo, aby odniosła jakikolwiek skutek w stosunku do zamawiającego, powinna zostać zawarta w formie pisemnej. Dodatkowo zamawiający dokonuje zapłaty wynagrodzenia tylko temu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez niego umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną mu umowę, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane. Innymi słowy na podstawie ustawy p.z.p. zamawiający płaci – w zastępstwie wykonawcy – tylko temu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez niego umowę o roboty budowlane, lub który przedłożył mu zawartą z wykonawcą umowę o świadczenie usług lub dostaw wchodzących w zakres zamówienia na roboty budowlane (ewentualny sprzeciw zamawiającego nie odniesie w tym przypadku żadnego skutku).

Podwykonawca, który nie został zgłoszony zgodnie z postanowieniami umowy o zamówienie publiczne, może próbować wykazywać zasadność swojego roszczenia o zapłatę należnego mu wynagrodzenia także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, które (w praktyce) mają bardziej liberalny charakter. Istotnie, także w tym przypadku zamawiający powinien zgodzić się na zawarcie umowy o podwykonawstwo, jednak podwykonawca nie jest ograniczony do wykazywania tej zgody wyłącznie poprzez powoływanie się na złożone wprost oświadczenie zamawiającego lub fakt niewniesienia przez niego sprzeciwu do projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od dnia, kiedy został mu przedstawiony. Podwykonawca może powoływać się na wszelkie zachowania i czynności zamawiającego, które świadczą o tym, że akceptował umowę, którą ten zawarł z wykonawcą (dotyczy to również umowy dalsze o podwykonawstwo). Może to być m. in. bezpośrednie uzgadnianie z podwykonawcą sposobu realizacji robót, ich harmonogramu lub wymaganie od niego oświadczeń dotyczących rozliczenia się z nim przez wykonawcę za określony etap przedmiotu zamówienia. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów powszechnych i Sądu Najwyższego zamawiający powinien mieć jednak realną możliwość zapoznania się z istotnymi postanowieniami umowy o podwykonawstwo, do których należy zaliczyć zakres robót powierzonych mu do wykonania przez wykonawcę, wysokość ustalonego wynagrodzenia oraz warunki jego zapłaty. W praktyce zatem może okazać się, że zamawiający, nawet pomimo braku formalnego wyrażenia zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, będzie zmuszony przejąć na siebie odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku, gdy od swoich zobowiązań będzie uchylał się wykonawca. Plusem dla zamawiającego jest jednak to, że w odróżnieniu od przepisów p.z.p. w przypadku kodeksu cywilnego za podwykonawców nie uważa się usługobiorców i dostawców, a jedynie te podmioty, które realizują na zlecenie wykonawcy część robót budowlanych.

Zamawiający po powzięciu wiedzy na temat podwykonawcy, którego wykonawca wprowadził na plac budowy bez jego zgody, powinien zatem niezwłocznie poinformować ten podmiot w formie pisemnej, że nie wyraża zgody na wykonywanie przez niego jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia, którego realizację powierzył wykonawcy. Brak odpowiedniej reakcji zamawiającego może skutkować podejmowaniem przez podwykonawcę prób wykazywania (najczęściej już przed sądem), że zamawiający znał warunki umowy, na podstawie których wykonywał powierzone mu roboty, oraz że akceptował ten stan rzeczy i godził się na swoją odpowiedzialność w przypadku uchylania się od zapłaty wynagrodzenia przez wykonawcę. Podwykonawcy, zmierzając do wykazania zgody zamawiającego na ich obecność na placu budowy, niejednokrotnie powołują się również na zachowanie zaangażowanego przez zamawiającego inspektora nadzoru. Z tego względu istotnym jest, aby zawarta umowa o świadczenie usług nadzorczych jednoznacznie wyłączała uprawnienia inspektora do akceptowania składanych mu umów o podwykonawstwo. Owszem, zgodnie z przepisami prawa budowlanego inspektor reprezentuje inwestora jedynie na budowie (a więc w zakresie swoich funkcji technicznych), niemniej jednak dochodzący swoich praw podwykonawca będzie zmierzał do wykazania, że inspektor był również umocowany do akceptacji podwykonawców (także poprzez samo swoje zachowanie).

Rzecz jasna nie stanowi to recepty na każdy stan faktyczny, który może zaistnieć na budowie. Zamawiający, który chce mieć pewność, że nie będzie musiał dopłacać do całej inwestycji powinien zabezpieczyć swoje interesy już na etapie jej przygotowywania.

Rafał Pilarski
aplikant radcowski