sekretariat@kancelaria-fk.pl
ul. Spokojna 17/12, 20-066 Lublin, Polska

Follow us:

Case studyProceduryPrzepisyPRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE- NIE ZAWSZE ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE MIAŁ PODSTAWY DO WEZWANIA DO ICH UZUPEŁNIENIA

14 września 2021
http://wzamowieniach.pl/wp-content/uploads/2021/09/munich-2516500_1920-1280x853.jpg

     Przedmiotowe środki dowodowe to nowość, która weszła w życie wraz z (już nie tak nowym) Prawem zamówień publicznych. Największe wątpliwości związane właśnie z tymi środkami, które spotykamy w praktyce, dotyczą sytuacji, w jakich mogą być one uzupełniane.

    Chcąc podzielić się naszym doświadczeniem, dziś na blogu bardziej obszerny niż zawsze artykuł dotyczący właśnie możliwości wezwania do uzupełnienia takich dokumentów i odpowiedzi na pytania powstałe na gruncie konkretnego, lecz bardzo ciekawego stanu faktycznego.

   Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem była dostawa środków czystości. W toku tego postępowania, Zamawiający działając na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanego asortymentu. Wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia wskazując, iż zaoferowany przez niego produkt spełnia wymagania SWZ, ale zostanie wyprodukowany specjalnie dla Zamawiającego po złożeniu zamówienia u producenta. Wykonawca wyjaśnił, że do oferty dołączył dostępną kartę charakterystyki na aktualnie produkowany produkt oraz, że po złożeniu zamówienia Zamawiający otrzyma kartę na wyprodukowany produkt zgodną z opisem. Następnie, jeszcze w terminie na złożenie wyjaśnień, wykonawca przesłał dodatkowe wyjaśnienia, w tym między innymi nową, spełniającą wymagania kartę charakterystyki.

     W związku z powyższym, Zamawiający zadał następujące pytania:

  1. Czy takie działania Wykonawcy(przesłanie nowej karty charakterystyki), można zaliczyć jako niedozwolone negocjacje oferty?;
  2. Czy Zamawiający powinien zwrócić do Wykonawcy o uzupełnienie prawidłowej karty charakterystyki, jako przedmiotowego środka dowodowego?;
  3. Czy karta charakterystyki, jako przedmiotowy środek dowodowy, winna potwierdzać zgodność oferowanego asortymentu z wymaganymi cechami na dzień złożenia (wraz z ofertą), czy też tak jak proponuje Wykonawca?

   Odpowiadając na powyższe, należy zauważyć, że procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie może ulec zmianie. Wprowadzono jednak rozwiązania, dzięki którym drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane. Granicą dopuszczalnych poprawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty. Oznacza to, że poprawki oferty oraz wyjaśnienia służą wyłącznie ustalaniu treści zobowiązania w zgodności z jego pierwotną treścią objętą rzeczywistym zamiarem wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert).

     Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może żądać wyjaśnień dotyczących oferty oraz (w tym na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp) przedmiotowych środków dowodowych, np. oferowanego przedmiotu zamówienia, warunków i terminu wykonania umowy, a także innych oświadczeń lub dokumentów. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został złożony wraz z ofertą. W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający może poddać tej procedurze tylko te elementy oferty, które są mu znane, a więc są w ofercie zawarte lub z ofertą złożone. Wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą zatem prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta.

     Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Przykładowo, jeśli brak jest oznaczenia modelu oferowanego urządzenia i model ten nie wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie dopuszczalne prowadzenie wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyr. KIO z 20.3.2017 r., KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17).

     Na co należy zwrócić szczególną uwagę to to, iż jak wynikało z treści wyjaśnień samego Wykonawcy oraz z treści wezwania do wyjaśnień- Wykonawca wskazał w ofercie produkt, który zgodnie z kartą charakterystyki dołączoną do oferty oraz podanymi na stronie producenta parametrami, nie spełniał wymogów podanych w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego parametrów.

      W odpowiedzi zatem na pytanie pierwsze, należało uznać, iż takie działanie Wykonawcy, jak przesłanie nowej karty charakterystyki stanowiło niedozwolone negocjacje oferty. Wynika to bowiem z faktu, iż w formularzu asortymentowo- cenowym Wykonawca zaoferował konkretny produkt, który nie spełniał wymogów Zamawiającego. Z kolei, w odpowiedzi na wyjaśnienia nie potwierdził w zasadzie zgodności zaoferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia, lecz zaoferował produkt który zgodnie z twierdzeniami Wykonawcy oraz oświadczeniem producenta dopiero zostanie wyprodukowana i dopiero wówczas będzie spełniać wymogi Zamawiającego.

     Przechodząc do meritum dzisiejszego tematu, czyli możliwości wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, należy wspomnieć, iż uprawnienie do żądania wyjaśniania treści oferty, wyjaśniania treści przedmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub oświadczeń należy odróżnić od możliwości wzywania do uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Po pierwsze, wyjaśnienia mogą dotyczyć, poza ofertą, zarówno przedmiotowych środków dowodowych dotyczących elementów oferty odnoszących się do minimalnych wymagań zamawiającego, jak i tych ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Po drugie, zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe mogą podlegać uzupełnianiu tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) – natomiast wyjaśnień można żądać zawsze. Co istotne, procedura uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych nie obejmuje możliwości uzupełniania oferty. Można ją zatem jedynie wyjaśniać lub poprawiać w jej treści omyłki, ale tak, aby nie prowadziło to do zmiany jej treści.

     Żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe służyć miały ocenie zgodności zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. W przypadku braku złożenia  przedmiotowych środków dowodowych lub w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

     Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy jednak sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp:

  • nie złożył przedmiotowego środka dowodowego,
  • złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny.

     Przepis ten zatem nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Ustawodawca bowiem w sposób wyraźny dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko jeśli dany środek nie został złożony albo wprawdzie został złożony, ale jest niekompletny. Taka sytuacja zaś w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi.

     W tym miejscu warto porównać treść art. 107 ust. 2 ustawy Pzp z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Z zestawienia obu przepisów jasno wynika, że przedmiotowy środek dowodowy, jeżeli będzie zawierał błędy, nie będzie podlegał uzupełnieniu. Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej ich oceny zamawiający uzna, że nie potwierdzają, iż wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego. Za błędny przedmiotowy środek dowodowy nie będzie jednak uważany taki środek, który wprawdzie nie jest tym przedmiotowym środkiem dowodowym, którego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagał zamawiający, ale potwierdza, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone wymagania, cechy lub kryteria (równoważny przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 3 ustawy Pzp).

     W odpowiedzi zatem na pytanie drugie, wskazać należy, iż w sytuacji kiedy Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy (karta charakterystyki), lecz nie potwierdza on, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego- brak jest podstaw do wzywania przez Zamawiającego uzupełnienia prawidłowej karty charakterystyki jako przedmiotowego środka dowodowego, na zasadzie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp 

   Odnosząc się natomiast do pytania nr 3 podkreślenia wymaga, iż w obecnym stanie prawnym dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków przedmiotowych, powinny potwierdzać, że Wykonawca spełnił warunek przedmiotowy nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (tak również wyrok KIO z dnia 16 września 2010 r., KIO 1899/20). Przykładowo zatem, jeśli Wykonawca nie załączył do oferty karty charakterystyki, a termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia i Wykonawca ten został wezwany do uzupełnienia ww. dokumentu- uzupełniony dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku przedmiotowego na dzień nie dalszy niż 29 sierpnia.

 

   Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka
ul. Spokojna 17/12, 20-066 Lublin, Polska
81 534 89 35
81 532 03 09
81 532 03 84

Follow us:

Copyright © wzamowieniach.pl 2020