Artykuł znajduje się w: Baza pytań

Podwykonawstwo a dysponowanie przez wykonawcę osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego

4 maja 2020   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami (art. 2 pkt 9b). Jak wynika z powyższej definicji jest ona dość pojemna, a zatem istnieje ryzyko uznania każdej osoby, którą z wykonawcą łączy umowa cywilnoprawna w formie pisemnej i która odpłatnie dla wykonawcy świadczy usługi lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, za podwykonawcę.

Podkreślić jednak należy, że ustawa Pzp i wydane na jej podstawie przepisy wykonawcze rozróżniają podwykonawcę od osoby, którą dysponuje wykonawca w celu wykonania zamówienia, posługując się odrębnymi terminami oraz wskazując na zupełnie inny cel ujawnienia tych podmiotów w ofercie wykonawcy. Zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”.

Podstawowa różnica pomiędzy podwykonawstwem a dysponowaniem przez wykonawcę osobami w celu realizacji zamówienia to status prawny podmiotu, z którym współpracuje wykonawca. Wyrażenie „dysponować”, które wynika z treści powyżej przywołanego przepisu rozporządzenia, nie wymaga tak sformalizowanej formy ustalenia warunków współpracy z wykonawcą, jak w przypadku umowy o podwykonawstwo. Wskazać należy, iż „dysponowanie osobami” można zdefiniować jako realną możliwość zaangażowania poszczególnych osób w realizację zamówienia. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika bowiem, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami stosunkiem pracy czy też jakimkolwiek innym węzłem obligacyjnym w terminie składania oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 269/10). Co więcej, w przeciwieństwie do umowy o podwykonawstwo, w przypadku stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą a osobami, którymi dysponuje on w ramach zasobów własnych, brak jest również wymogów co do szczególnej formy takiej umowy.

W związku z powyższym, niejednokrotnie w praktyce zachodzi konieczność rozróżnienia sfery samodzielnego świadczenia wykonawcy od świadczeń realizowanych poza jego strukturami. Zasadne jest twierdzenie, iż w zakresie „osobistego” wykonania zamówienia mieszczą się wszystkie celowe działania wykonawcy, podejmowane nie tylko przy udziale pracowników, ale również za pośrednictwem innych osób podporządkowanych jego kierownictwu, zwłaszcza zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej. W odniesieniu do zobowiązania podstawowego wynikającego z umowy o zamówienie publiczne, osoby takie będą stanowić zasób własny wykonawcy, a zatem nie będą wyodrębnione w postępowaniu przez zamawiającego i to niezależnie od tego, w jaki sposób ukształtowane zostały stosunki prawne łączące te osoby z wykonawcą. Zasadniczo bowiem, osoby takie nie będą wykonywały wydzielonej części zamówienia bezpośrednio na rzecz zamawiającego, lecz będą realizowały zamówienie w ramach działań wykonawcy.

 Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka [k.manka@kancelaria-fk.pl]

ODWOŁANIE DO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ W CZASIE PANDEMII COVID-19 – PARALIŻ DZIAŁAŃ ZAMAWIAJĄCEGO

20 kwietnia 2020   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Na stronie Krajowej Izby Odwoławczej można zapoznać się z następującym komunikatem:

cyt. „ Informacja w sprawie działalności KIO w okresie stanu epidemii

Szanowni Państwo,
w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 Krajowa Izba Odwoławcza
nie przeprowadza posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza w pozostałym zakresie podejmuje wszystkie czynności w odniesieniu do spraw odwoławczych, jak i rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP.

Z wyrazami szacunku,

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej”

Jak nie trudno zauważyć z powyższego wynika, oczywiście w mojej ocenie, że wykonawca wnosząc odwołanie, może zablokować każde postępowanie i to nie wiadomo na jak długo. Trzeba bowiem pamiętać, iż w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Fakt zawieszenia biegu terminu związania ofertą powoduje obowiązek powstrzymania przez zamawiającego, dokonywania wobec ofert wykonawców czynności, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych mogą być wykonywane tylko w stosunku do ofert, co do których biegnie okres związania ofertą. Zawieszenie biegu terminu związania ofertą skutkuje wobec zamawiającego wstrzymanie możliwości dokonywania jakichkolwiek czynności wobec ofert wykonawców z chwilą, kiedy uzyskał informacje o wniesieniu odwołania. Podobnie możemy przeczytać w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2017 r. KIO 1613/17 cyt. „ Czynność badania i oceny ofert winna być dokonana w trakcie biegu terminu związania ofertą wykonawcy. Natomiast po wniesieniu odwołania zgodnie z przepisem art. 182 ust. 6 p.z.p. bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu. Zamawiający może dokonywać unieważnienia swoich czynności wobec ofert wykonawców, natomiast wydaje się niezasadnym dokonywanie badania (często tylko) oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie, co może w zakresie skutków upływu terminu związania ofertą, naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania”. Nie bez znaczenia jest tutaj też artykuł 183 ust. 1 ustawy Pzp wskazujący, iż w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Co prawda zmawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, a Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak jest to dodatkowa czynność którą zamawiający musi wykonać i oczywiście z jednej z strony nie wiadomo czy Izba taką zgodę wyda, z drugiej zaś co, gdy – jak już po zawarciu umowy a w konsekwencji wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą – wyrok będzie niekorzystny dla zamawiającego. Otóż uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta:

unieważnić umowę, unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Zamawiający bowiem, kierując się zasadą legalizmu, jest zobligowany do wykonania orzeczenia zgodnie z treścią jego sentencji. Jego rolą jest dokonywanie czynności nakazanych w prawomocnych orzeczeniach organów rozpoznających środki ochrony prawnej co tym samym przesądza o obowiązkach zamawiającego, nie wyklucza to jednak negatywnych konsekwencji jakie mogą go dotknąć w przypadku niekorzystnego orzeczenia KIO – po wcześniejszym zawarciu umowy. Dlatego też teza o paraliżu działań zamawiającego przy wniesieniu odwołania do KIO w obecnej sytuacji jest jak najbardziej zasadna.

Autor: r.pr. Mariusz Filipek [m.filipek@kancelaria-fk.pl]

Wpływ rozpadu konsorcjum na dalszą realizację umowy o zamówienie publiczne

14 kwietnia 2020   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma konsorcjum. Istota konsorcjum sprowadza się do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań – na gruncie ustawy Pzp będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy.

Co jednak w przypadku, kiedy już na etapie realizacji umowy o roboty budowlane, umowa konsorcjum ulega rozwiązaniu z uwagi na „złą kondycję finansową” jednego z członków konsorcjum, a drugi z nich zgłasza zamawiającemu gotowość do samodzielnego dokończenia prac? Analizując ten problem prawny, trzeba przede wszystkim zaznaczyć, że co do zasady, zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Regulację taką przewiduje art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, którego celem jest przede wszystkim ochrona interesu zamawiającego. Zamawiający powinien mieć bowiem pewność, że wykonanie umowy nastąpi przez podmiot, którego zdolność do realizacji zamówienia została zweryfikowana w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak nadmienić, że w praktyce funkcjonowania konsorcjum, można dostrzec takie zmiany strony podmiotowej, które w świetle art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ocenia się niejednolicie.

Przechodząc zatem do rozważań dotyczących w ogóle dopuszczalności zmian strony podmiotowej, pierwszym elementem, na który należy zwrócić uwagę, jest to, czy zamawiający w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, jak i wzorze umowy przewidział postanowienia, które determinowałyby szczególne warunki czy też zasady wykonania zamówienia przez konsorcjum. Ponadto, warto również zwrócić uwagę na to, czy zamawiający wymagał w SIWZ, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu winien był złożyć każdy wykonawca. Na etapie realizacji umowy, ma to takie znaczenie, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum powoduje, że mimo, iż umowa konsorcjum została rozwiązania, to każdy z wykonawców może niejako samodzielnie kontynuować realizację przedmiotu zamówienia, ponieważ generalnie mówiąc- każdy z nich dał gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego.

Co jednak najistotniejsze, art. 141 ustawy Pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis art. 141 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można wyłączyć jego stosowania w wyniku jakichkolwiek postanowień umownych ograniczających solidarną odpowiedzialność. Odpowiedzialności tej nie można wyłączyć jakąkolwiek umową regulującą zasady współpracy w związku ze wspólną realizacją zamówienia publicznego. Odmienne zapisy będą bowiem bezskuteczne. W istocie zatem, z punktu widzenia zamawiającego, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy. Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla wzajemnych rozliczeń pomiędzy nimi. Konsekwencją odpowiedzialności solidarnej jest również możliwość realizacji zamówienia, nie przez wszystkich członków konsorcjum, ale przez tych, którzy w danym momencie chcą i mogą zrealizować zamówienie.

Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w interpretacji przepisów dotyczących ustawy Pzp, dotyczących wpływu ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Pzp jasno stwierdził, że ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum realizującego zamówienie pozostaje bez wpływu na wykonanie umowy o zamówienie publiczne, ponieważ zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności, wyrażoną w art. 141 ustawy Pzp, pozostali członkowie konsorcjum są zobowiązani do wykonania umowy w całości. Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika (tak również: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r., VI ACa 1183/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt III CSK 119/08). Jej istotę wyraża art. 366 k.c., który ma zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl przepisów k.c. kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Tym samym, aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani do świadczenia na rzecz wierzyciela, natomiast to do wierzyciela (zamawiającego) należy uprawnienie do dokonania wyboru, od którego z uczestników konsorcjum żądać będzie wykonania całości zamówienia. Tym samym, zamawiający ma prawo domagać się od każdego z uczestników konsorcjum wykonania całości zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, można stwierdzić, że wewnętrzne zmiany w konsorcjum nie powinny mieć wpływu na dalszą możliwość realizacji umowy o zamówienie publiczne. Nic nie stoi na przeszkodzie, żeby faktycznie realizacją zamówienia nie zajmowali się wszyscy konsorcjanci, którzy wspólnie się o nie ubiegali, a tylko Ci, którzy w danym momencie wykazują inicjatywę jego wykonania. Wykonawca, który zgłosił gotowość do samodzielnego dokończenia prac- jest zobowiązany do wykonania całości zamówienia, a w razie jakichkolwiek opóźnień czy uchybień będzie odpowiadał zgodnie z postanowieniami umowy. Rozpad konsorcjum to nie przekształcenie wykonawcy stricte w rozumieniu ustawy- kodeks spółek handlowych. Wynika to z tego, iż umowa konsorcjum jest umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą liczbą podmiotów (osobami prawnymi, osobami fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi – spółkami osobowymi) zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, a zatem jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny, który będzie posiadał od chwili zawarcia umowy zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych.



Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka [k.manka@kancelaria-fk.pl]

				
        

KORONAWIRUS A REALIZACJA I UDZIELANIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH – A CO PO EPIDEMII

6 kwietnia 2020   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Obecna sytuacja jaka kształtuje się w naszym kraju odbija się praktycznie na wszystkich sferach funkcjonowania w tym również na realizacji i udzielaniu zamówień publicznych. Dlatego warto wskazać, iż ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw przyjęła regulacje związane z funkcjonowaniem tego obszaru:
art. 6 otrzymuje brzmienie: „Art. 6. 1. Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. 2. Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją: 1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub 2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy – które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.”;
oraz
Art. 15r. 1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:
1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
5. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
7. Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.
8. W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.
Odnosząc się zatem do możliwości jakie daje rozwiązanie przyjęte w ustawie wydaje się że wszystko ( usługi i dostawy ) to co jest niezbędne do walki z epidemią ( niezależnie od rodzaju, zakresu oraz wartości ) można nabywać w oparciu właśnie o ten przepis i bez jakichkolwiek reguł nakreślonych ustawą Pzp – ale czy na pewno. Czy ten przepis daje nam całkowite bezpieczeństwo z punktu widzenia – w późniejszym czasie a więc po epidemii – zarzutu że czynności zamawiający przeprowadził w sposób właściwy. Trzeba pamiętać, iż Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp, co też istotne postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r. KIO 1752/19). W tym miejscu należy zwrócić uwagę na obecną sytuację z punktu widzenia jej zdefiniowania jako „siły wyższej” rozumianej jako zdarzenie zewnętrzne, o charakterze nadzwyczajnym, przejawiającym się w nieznacznym stopniu prawdopodobieństwa jego wystąpienia oraz o charakterze przemożnym, polegającym na niemożności jego opanowania i zapobieżenia jego skutkom na istniejącym w danej chwili poziomie rozwoju wiedzy i techniki, warto też przytoczyć Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 19 listopada 2019r. III APa 15/19 cyt. „ Za siłę wyższą jest uznawane wyłącznie zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jego nadzwyczajność i nagłość. Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa. Za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej”. Tym samym przyjmując takie rozumienie tego stanu oraz wynikające wprost z ustawy dyspozycje wydaje się obiektywnie dozwolone – bez jakiegokolwiek ryzyka – nabywanie usług i dostaw jak najszybciej z pominięciem ewentualnych zasad nakreślonych ustawą Pzp.
Należy także zwrócić uwagę, że ustawa o COVID-19 wprowadza zmiany dotyczące kwestii realizacji umów, uwzględniające specyfikę sytuacji społeczno-gospodarczej wywołanej COVID-19, w tym przede wszystkim konieczność podjęcia szybkich i efektywnych działań. Po spełnieniu określonych w tej ustawie przesłanek. W tym jednak przypadku ustawodawca wprost wskazuje, iż nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284): 1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1; 2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4. ( Art. 15s ustawy) oraz nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1–4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4. ( Art. 15t ustawy).
Skoro zatem ustawodawca jednoznacznie wyzbywa się sankcji co do tych okoliczności to w mojej ocenie również czynności dotyczące udzielaniu zamówień w ramach ustawy COVID-19 nie mogą rodzić dla zamawiających negatywnych skutków w późniejszym czasie czyli po epidemii.

Autor: r.pr. Mariusz Filipek [m.filipek@kancelaria-fk.pl]

Czy Zamawiający w postępowaniu, w którym jedna z ofert została złożona dwa dni przed terminem otwarcia ofert, lecz w nieopisanym opakowaniu kurierskim, powinien dokonać jej oceny?

24 marca 2020   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Czy Zamawiający w postępowaniu, w którym jedna z ofert została złożona dwa dni przed terminem otwarcia ofert, lecz w nieopisanym opakowaniu kurierskim, powinien dokonać jej oceny?

Powyższe pytanie zrodziło się na podstawie następującego stanu faktycznego. Jeden z Wykonawców, na dwa dni przez terminem do składania ofert dostarczył ofertę do siedziby Zamawiającego za pośrednictwem firmy kurierskiej. Oferta ta nie została jednak przekazana do komisji przetargowej, bowiem opakowanie kurierskie, w którym została umieszczona, nie zawierało żadnych oznaczeń, jakie były wymagane przez SIWZ. Tak więc, oferta ta została potraktowana przez pracowników Zamawiającego jako zwykła korespondencja. Już po opublikowaniu przez Zamawiającego protokołu z otwarcia ofert, Wykonawca zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotowej sytuacji. W swoich kolejnych pismach Wykonawca wskazywał, że owszem, opakowanie kurierskie nie było oznaczone zgodnie z wymaganiami SIWZ, natomiast wewnątrz znajdowała się prawidłowo oznakowana koperta, która zawierała dane kontaktowe Wykonawcy, nazwę i adres Zamawiającego oraz nazwę postępowania. Zatem, jeśli pracownicy Zamawiającego nadaliby paczce prawidłowy bieg, tj. zgodnie z zasadami obiegu korespondencji obowiązującymi w urzędzie, to wówczas opakowanie zostałoby otwarte, a wewnętrzna koperta zostałaby przekazana do komisji przetargowej. Wykonawca podnosił również, że właśnie z tego powodu oferta ta została złożona na dwa dni przed dniem otwarcia ofert, a zatem wyłączną odpowiedzialność, ze względu na niedochowanie należytej staranności, ponoszą pracownicy Zamawiającego, którzy nie otworzyli paczki, co jest przesłanką do unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, wydaje się, że Zamawiający w treści SIWZ wskazał zasadniczo, w jaki sposób oferta powinna zostać przygotowana. I tak, ofertę należało umieścić w kopercie/ opakowaniu i zabezpieczyć w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z jej zawartością bez naruszenia zabezpieczeń przed upływem terminu otwarcia ofert. Po pierwsze, na kopercie nadesłanej przez Wykonawcę nie było żadnej adnotacji dotyczącej daty otwarcia oraz żadnego określenia w jakim celu i z jakiego powodu koperta została wysłana do urzędu. Brak było również zatytułowania koperty, tj. brak było słowa OFERTA oraz wskazania nazwy postępowania czy też zwrotu „nie otwierać przed dniem…”. Biorąc pod uwagę powyższe, na skutek błędu Wykonawcy, oferta ta nie zaistniała skutecznie w postępowaniu, a zatem Zamawiający w ogóle nie powinien dokonywać jej oceny (tak również: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 503/19, LEX nr 2682249). Ponadto, skoro zatem żadne z powyższych wymogów w zakresie odpowiedniego przygotowania koperty/opakowania, wskazanego w SIWZ nie zostało spełnione, to należy wskazać, że przed otwarciem ofert, korespondencja ta nie mogła zostać uznana jako korespondencja związana z przedmiotowym postępowaniem, bowiem nie posiadała żadnych znamion odróżniających, które mogłyby na to wskazywać.

Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności zarówno za źle oznakowaną kopertę przez Wykonawcę, a tym samym, per analogiam, nie ponosi również odpowiedzialności za źle oznaczone opakowanie kurierskie. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający w treści SIWZ pośrednio przewidział sytuację, że Wykonawca może doręczyć ofertę zarówno przesyłką pocztową, jak i kurierską. Zatem z powyższego należy wnioskować, że wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego oznaczenia koperty odnoszą się również do opakowania kurierskiego i nie ma znaczenia, że wewnątrz niego znajdowała się koperta z dokładną nazwą postępowania przetargowego. Dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma znaczenie prawidłowe oznakowanie koperty, która wpływa bezpośrednio do rąk osoby uprawnionej do odbioru korespondencji, aby mógł jej zostać ujawniony fakt złożenia oferty przez Wykonawcę. W ten sposób właśnie należało interpretować zapisy SIWZ, a zatem w takiej sytuacji Wykonawca również na „zewnętrznej” kopercie/opakowaniu powinien zamieścić informację, iż jest to oferta przetargowa.

Co więcej, od Wykonawców oczekuje się, że są profesjonalistami, w tym także, że znają procedury postępowania i potrafią odpowiednio interpretować postanowienia SIWZ. Jeżeli w treści SIWZ zawarta została instrukcja, jak ma być oznaczone opakowanie zawierające ofertę, to Wykonawca ponosi konsekwencje niezastosowania się do niej. W kwestii oczekiwania wyższego poziomu profesjonalizmu przy wykonywaniu obowiązków od osób prowadzących działalność gospodarczą wielokrotnie wypowiadały się sądy powszechne np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 października 2016 r. (sygn. akt I ACa 246/16, LEX nr 2162996). Wysoki stopień staranności wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania.

Autor: apl. radcowski Klaudia Mańka [k.manka@kancelaria-fk.pl]

 


				
        

Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który wykonywał czynności w ramach przygotowania postępowania

15 kwietnia 2019   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Co do zasady zatem, jeżeli swoją ofertę składa w postępowaniu wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przez co należy rozumieć także opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, istnieje domniemanie, że udział takiego wykonawcy w postępowaniu (ubieganie się o jego udzielenie) powoduje zakłócenie konkurencji.

Nie skutkuje to jednak automatycznym wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania. Po pierwsze, jeżeli zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania jest w stanie stwierdzić, że wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania, zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien podjąć czynności, które pozwolą na jego uczestnictwo w postępowaniu bez jednoczesnego zakłócenia konkurencji. Z preambuły do dyrektywy klasycznej wynika, że taką czynność stanowi przede wszystkim odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert oraz zapewnienie, by każdy z wykonawców dysponował takim samym zakresem informacji, które mają znaczenie z perspektywy treści oferty (przede wszystkim ceny). Na prawo krajowe przenosi to rozwiązanie art. 31d p.z.p.:

„Jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.”

Tym samym zamawiający powinien przede wszystkim:

  1. wydłużyć termin składania ofert – powinien być dłuższy niż minimalny termin ustawowy (zależny od przedmiotu zamówienia);
  2. dokonać ewentualnego uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje, które podmiot biorący udział w jego opracowaniu mógł powziąć na etapie wykonywania tych czynności, a nie zostały one włączone do tego opisu – rzecz jasna chodzi o informacje, które mają znaczenie z perspektywy ustalenia warunków ofert innych wykonawców;

Jeżeli w danym przypadku można stwierdzić, że pomimo podjęcia w/w czynności przez zamawiającego w dalszym ciągu istnieje ryzyko, że udział wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, zakłóca konkurencję, to zamawiający, przed podjęciem decyzji co do ewentualnego wykluczenia tego wykonawcy na podstawie cytowanego art. 24 pkt 1 pkt 19 p.z.p., powinien wezwać go do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 24 ust. 10 p.z.p.:

„W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.”

W takim przypadku ciężar udowodnienia, że udział wykonawcy nie zakłóci konkurencji, spoczywa na wykonawcy. Powinien przedstawić odpowiednie dowody/argumentację na to, że sam fakt, że opracowywał opis przedmiotu zamówienia, nie daje mu żadnej konkretnej przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Oczywiście warunkiem przedstawiania takich informacji jest w pierwszej kolejności stwierdzenie przez Zamawiającego, że faktycznie istnieje ryzyko zakłócenia konkurencji, a dopiero następnie wezwanie wykonawcy.

Kilka dni do elektronizacji zamówień na poziomie unijnym

9 października 2018   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Począwszy od dnia 18 października 2018 r. rynek zamówień publicznych o wartości powyżej progów unijnych zostanie zelektronizowany. Oznacza to, że wszelka komunikacja między zamawiającymi a wykonawcami będzie odbywać się wyłącznie z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji.

Elektronizacja zamówień publicznych stanowiła jedno z fundamentalnych założeń, które legły u podstaw uchwalonych w 2014 r. dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych. Rozwiązania, które wynikały przede wszystkim z art. 22 dyrektywy klasycznej i art. 40 dyrektywy sektorowej, zostały formalnie wprowadzone do polskiego porządku prawnego już w drodze nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. Dodany do ustawy rozdział 2a „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami” ustanowił jako zasadę porozumiewanie się między zamawiającym a wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

W celu zapewnienia uczestnikom rynku możliwości prawidłowego przygotowania się do elektronizacji zamówień o wartości powyżej progów unijnych, stosowanie nowych zasad komunikacji zostało jednak odroczone do dnia 18 października 2018 r. (w przypadku zamawiających centralnych do dnia 18 kwietnia 2017 r.) Jakkolwiek początkowo elektronizacja miała również obejmować zamówienia na poziomie krajowym, to ustawą z dnia 20 lipca 2018 r. zdecydowano o odroczeniu zmian do dnia 1 stycznia 2020 r.

Nie jest tajemnicą, że powodem zmiany planów były problemy organizacyjne i techniczne związane z przygotowaniem powszechnych i ogólnodostępnych rozwiązań, które miały umożliwić zamawiającym prowadzenie postępowań na nowych zasadach. Przewidując, że do dnia 18 października 2018 r. przygotowanie kompleksowych, gwarantujących pełną funkcjonalność i zgodność z przepisami prawa rozwiązań będzie zadaniem karkołomnym, Urząd Zamówień Publicznych zdecydował się na utworzenie miniPortalu – tymczasowej platformy, która umożliwi prowadzenie postępowań przy zastosowanie komunikacji elektronicznej.

W dniu 2 października 2018 r. Urząd Zamówień Publicznych udostępnił testową wersję miniPortalu, zaś dwa dni poźniej zaprezentowano go w wersji produkcyjnej, która zdaniem Urzędu umożliwia kompleksowe prowadzenie postępowań. W ciągu kilku dni mają również zostać opublikowane wzorcowe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące korzystania z miniPortalu.

Wadium wnoszone w pieniądzu a jego wpłata w kasie banku zamawiającego.

15 kwietnia 2018   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Mało który przepis ustawy prawo zamówień publicznych jest na tyle czytelny, co jej art. 45 ust. 7, zgodnie z którym wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wydaje się, że jego literalna treść nie pozostawia wątpliwości, iż jedynym dopuszczalnym sposobem wniesienia wadium w pieniądzu jest dokonanie przez wykonawcę (polecenia) przelewu w rozumieniu art. 63c prawa bankowego, który określa w ten sposób „(…)udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela.”

Co jednak w sytuacji, gdy wykonawca – w celu zabezpieczenia swojej oferty – decyduje się na wniesienie wadium w pieniądzu, ale dokonuje tego poprzez jego bezpośrednią wpłatę w kasie banku zamawiającego? Z jednej strony, jeżeli środki zostaną zaksięgowane na rachunku bankowym zamawiającego (będą w jego dyspozycji) przed upływem terminu składania ofert, spełniona zostaje zasadnicza funkcja wadium, czyli zabezpieczenie oferty i zagwarantowanie zamawiającemu możliwości jego zatrzymania w określonych ustawą przypadkach. Z drugiej zaś, skoro ustawa stanowi jedynie o możliwości wpłacenia wadium przelewem, wydaje się, że mamy do czynienia z wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b, co powinno skutkować odrzuceniem oferty.

Według mnie uznanie, że przepis art. 45 ust. 7 prawa zamówień publicznych wyklucza możliwość wniesienia wadium poprzez jego wpłatę w kasie banku, stanowiłoby nadmierny i nieuzasadniony ze względu na cel tej instytucji formalizm. Istotne jest także to, że z treści przywołanego przepisu nie wynika, że jedynie wymieniony w nim sposób wniesienia wadium w pieniądzu (przelew bankowy) będzie mógł zostać uznany za skuteczny. Za decydujący należy w tym przypadku uznać skutek dokonanej czynności (zabezpieczenie oferty), a nie jej formę.

W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 217/17, w którym stwierdziła, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w odniesieniu do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych – ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń (art. 22 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i przewidziany nim obowiązek dokonywania płatności za pośrednictwem rachunku bankowego w przypadku transakcji przekraczających równowartość 15.000 zł).

Zamawiający powinien zatem pamiętać, że oceniając, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien przede wszystkim brać pod uwagę cel, dla którego zostało ono ustanowione. Jeżeli zostało wniesione w jednej z ustawowych form, zaś sposób jego wniesienia gwarantuje zamawiającemu prawo do jego (ewentualnego) zatrzymania, to sytuacje, w których oferta powinna zostać odrzucona, będą należały do rzadkości.