Artykuł znajduje się w: Baza pytań

Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który wykonywał czynności w ramach przygotowania postępowania

15 kwietnia 2019   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Co do zasady zatem, jeżeli swoją ofertę składa w postępowaniu wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przez co należy rozumieć także opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, istnieje domniemanie, że udział takiego wykonawcy w postępowaniu (ubieganie się o jego udzielenie) powoduje zakłócenie konkurencji.

Nie skutkuje to jednak automatycznym wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania. Po pierwsze, jeżeli zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania jest w stanie stwierdzić, że wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania, zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien podjąć czynności, które pozwolą na jego uczestnictwo w postępowaniu bez jednoczesnego zakłócenia konkurencji. Z preambuły do dyrektywy klasycznej wynika, że taką czynność stanowi przede wszystkim odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert oraz zapewnienie, by każdy z wykonawców dysponował takim samym zakresem informacji, które mają znaczenie z perspektywy treści oferty (przede wszystkim ceny). Na prawo krajowe przenosi to rozwiązanie art. 31d p.z.p.:

„Jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.”

Tym samym zamawiający powinien przede wszystkim:

  1. wydłużyć termin składania ofert – powinien być dłuższy niż minimalny termin ustawowy (zależny od przedmiotu zamówienia);
  2. dokonać ewentualnego uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje, które podmiot biorący udział w jego opracowaniu mógł powziąć na etapie wykonywania tych czynności, a nie zostały one włączone do tego opisu – rzecz jasna chodzi o informacje, które mają znaczenie z perspektywy ustalenia warunków ofert innych wykonawców;

Jeżeli w danym przypadku można stwierdzić, że pomimo podjęcia w/w czynności przez zamawiającego w dalszym ciągu istnieje ryzyko, że udział wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, zakłóca konkurencję, to zamawiający, przed podjęciem decyzji co do ewentualnego wykluczenia tego wykonawcy na podstawie cytowanego art. 24 pkt 1 pkt 19 p.z.p., powinien wezwać go do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 24 ust. 10 p.z.p.:

„W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.”

W takim przypadku ciężar udowodnienia, że udział wykonawcy nie zakłóci konkurencji, spoczywa na wykonawcy. Powinien przedstawić odpowiednie dowody/argumentację na to, że sam fakt, że opracowywał opis przedmiotu zamówienia, nie daje mu żadnej konkretnej przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Oczywiście warunkiem przedstawiania takich informacji jest w pierwszej kolejności stwierdzenie przez Zamawiającego, że faktycznie istnieje ryzyko zakłócenia konkurencji, a dopiero następnie wezwanie wykonawcy.

Kilka dni do elektronizacji zamówień na poziomie unijnym

9 października 2018   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Począwszy od dnia 18 października 2018 r. rynek zamówień publicznych o wartości powyżej progów unijnych zostanie zelektronizowany. Oznacza to, że wszelka komunikacja między zamawiającymi a wykonawcami będzie odbywać się wyłącznie z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji.

Elektronizacja zamówień publicznych stanowiła jedno z fundamentalnych założeń, które legły u podstaw uchwalonych w 2014 r. dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych. Rozwiązania, które wynikały przede wszystkim z art. 22 dyrektywy klasycznej i art. 40 dyrektywy sektorowej, zostały formalnie wprowadzone do polskiego porządku prawnego już w drodze nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. Dodany do ustawy rozdział 2a „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami” ustanowił jako zasadę porozumiewanie się między zamawiającym a wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

W celu zapewnienia uczestnikom rynku możliwości prawidłowego przygotowania się do elektronizacji zamówień o wartości powyżej progów unijnych, stosowanie nowych zasad komunikacji zostało jednak odroczone do dnia 18 października 2018 r. (w przypadku zamawiających centralnych do dnia 18 kwietnia 2017 r.) Jakkolwiek początkowo elektronizacja miała również obejmować zamówienia na poziomie krajowym, to ustawą z dnia 20 lipca 2018 r. zdecydowano o odroczeniu zmian do dnia 1 stycznia 2020 r.

Nie jest tajemnicą, że powodem zmiany planów były problemy organizacyjne i techniczne związane z przygotowaniem powszechnych i ogólnodostępnych rozwiązań, które miały umożliwić zamawiającym prowadzenie postępowań na nowych zasadach. Przewidując, że do dnia 18 października 2018 r. przygotowanie kompleksowych, gwarantujących pełną funkcjonalność i zgodność z przepisami prawa rozwiązań będzie zadaniem karkołomnym, Urząd Zamówień Publicznych zdecydował się na utworzenie miniPortalu – tymczasowej platformy, która umożliwi prowadzenie postępowań przy zastosowanie komunikacji elektronicznej.

W dniu 2 października 2018 r. Urząd Zamówień Publicznych udostępnił testową wersję miniPortalu, zaś dwa dni poźniej zaprezentowano go w wersji produkcyjnej, która zdaniem Urzędu umożliwia kompleksowe prowadzenie postępowań. W ciągu kilku dni mają również zostać opublikowane wzorcowe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące korzystania z miniPortalu.

Wadium wnoszone w pieniądzu a jego wpłata w kasie banku zamawiającego.

15 kwietnia 2018   /    Baza pytań   /    brak komentarzy

Mało który przepis ustawy prawo zamówień publicznych jest na tyle czytelny, co jej art. 45 ust. 7, zgodnie z którym wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wydaje się, że jego literalna treść nie pozostawia wątpliwości, iż jedynym dopuszczalnym sposobem wniesienia wadium w pieniądzu jest dokonanie przez wykonawcę (polecenia) przelewu w rozumieniu art. 63c prawa bankowego, który określa w ten sposób „(…)udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela.”

Co jednak w sytuacji, gdy wykonawca – w celu zabezpieczenia swojej oferty – decyduje się na wniesienie wadium w pieniądzu, ale dokonuje tego poprzez jego bezpośrednią wpłatę w kasie banku zamawiającego? Z jednej strony, jeżeli środki zostaną zaksięgowane na rachunku bankowym zamawiającego (będą w jego dyspozycji) przed upływem terminu składania ofert, spełniona zostaje zasadnicza funkcja wadium, czyli zabezpieczenie oferty i zagwarantowanie zamawiającemu możliwości jego zatrzymania w określonych ustawą przypadkach. Z drugiej zaś, skoro ustawa stanowi jedynie o możliwości wpłacenia wadium przelewem, wydaje się, że mamy do czynienia z wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b, co powinno skutkować odrzuceniem oferty.

Według mnie uznanie, że przepis art. 45 ust. 7 prawa zamówień publicznych wyklucza możliwość wniesienia wadium poprzez jego wpłatę w kasie banku, stanowiłoby nadmierny i nieuzasadniony ze względu na cel tej instytucji formalizm. Istotne jest także to, że z treści przywołanego przepisu nie wynika, że jedynie wymieniony w nim sposób wniesienia wadium w pieniądzu (przelew bankowy) będzie mógł zostać uznany za skuteczny. Za decydujący należy w tym przypadku uznać skutek dokonanej czynności (zabezpieczenie oferty), a nie jej formę.

W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 217/17, w którym stwierdziła, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w odniesieniu do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych – ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń (art. 22 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i przewidziany nim obowiązek dokonywania płatności za pośrednictwem rachunku bankowego w przypadku transakcji przekraczających równowartość 15.000 zł).

Zamawiający powinien zatem pamiętać, że oceniając, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien przede wszystkim brać pod uwagę cel, dla którego zostało ono ustanowione. Jeżeli zostało wniesione w jednej z ustawowych form, zaś sposób jego wniesienia gwarantuje zamawiającemu prawo do jego (ewentualnego) zatrzymania, to sytuacje, w których oferta powinna zostać odrzucona, będą należały do rzadkości.