blog o prawie zamówień publicznych

Nowe zasady solidarnej odpowiedzialności inwestora

5 czerwca 2017   /    Wpisy   /    brak komentarzy

Wraz z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie nowelizacja kodeksu cywilnego kodeksu cywilnego, która w istotny sposób zmienia zasady odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom. O problemach, które są tym związane, w szczególności zaś w kontekście uzyskania przez inwestora pewności co do zakresu jego odpowiedzialności za zobowiązania względem podwykonawców, pisałem w ostatnim wpisie.

Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 6471§1 inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. W odróżnieniu od poprzedniego stanu prawnego, który dla zaistnienia stanu odpowiedzialności inwestora wymagał jedynie uzyskania jego zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą (dalszym podwykonawcą), nowelizacja wprowadza zasadę, zgodnie z którą podstawowym warunkiem tej odpowiedzialności jest uprzednie, przed przystąpieniem do wykonywania robót, zgłoszenie przez generalnego wykonawcę lub podwykonawcę szczegółowego przedmiotu (zakresu) prac, które mają zostać powierzone podwykonawcy. Najprościej można to ująć w ten sposób, że ciążący na generalnym wykonawcy/podwykonawcy obowiązek uzyskania zgody inwestora został zastąpiony obowiązkiem zgłoszenia, w odpowiednim czasie i formie, zamiaru powierzenia określonego zakresu robót podwykonawcy.

Dla powstania stanu odpowiedzialności nie jest również niezbędne, by inwestor poznał treść umowy, która zostanie lub została zawarta między generalnym wykonawcą a podwykonawcą (ewentualnie między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą). Koniecznym jest jedynie wskazanie inwestorowi (zgłoszenie) zakresu robót i osoby podwykonawcy. Co istotne, inwestor na etapie zgłoszenia nie musi nawet poznać wysokości wynagrodzenia podwykonawcy oraz zasad jego zapłaty. Jest to związane m. in. z faktem, że maksymalny zakres jego odpowiedzialności został ograniczony wysokością wynagrodzenia, która, w odniesieniu do części robót powierzonej podwykonawcy, została ustalona w umowie generalnej. Innymi słowy inwestor będzie ponosił odpowiedzialność zgodnie z treścią umowy podwykonawczej (nawet w przypadku gdy nie zaznajomił się z jej treścią na etapie zgłoszenia), jednak tylko do wysokości wynagrodzenia za powierzony podwykonawcy zakres robót, która wynika z umowy zawartej z generalnym wykonawcą. Przed nowelizacją nieuważny inwestor mógł zostać zobowiązany do zapłaty na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości nawet kilkukrotnie przewyższającej odpowiednią część wynagrodzenia generalnego wykonawcy za zakres robót, który został powierzony podwykonawcy. Nowe brzmienie przepisu wyłącza taką możliwość.

Jedynym rozwiązaniem, które umożliwi inwestorowi uwolnienie się od odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, jest złożenie przez niego podwykonawcy i generalnemu wykonawcy, w terminie 30 dni od dnia doręczenia mu zgłoszenia, sprzeciwu wobec wykonywania robót przez podwykonawcę. Inaczej niż przed nowelizacją sprzeciw inwestora ma dotyczyć powierzenia wykonywania podwykonawcy określonego zakresu robót, a nie samego zawarcia lub treści umowy o podwykonawstwo. Wydaje się, że jest to odpowiedź ustawodawcy na częste przypadki składania przez inwestorów sprzeciwu co do zawarcia umowy o podwykonawstwo z określonym podwykonawcą tylko w celu wyłączenia solidarnej odpowiedzialności, przy jednoczesnej pełnej akceptacji tego podmiotu jako podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Nie wykluczone zatem, że w nowym stanie prawnym podwykonawcy, na etapie sądowego dochodzenia swoich należności, będą starali się wykazywać, że złożony przez inwestora na etapie zgłoszenia sprzeciw co do wykonywania przez nich części robót budowlanych miał na celu jedynie zwolnienie się od ponoszenia odpowiedzialności za zapłatę należnego im wynagrodzenia, co zgodnie z zmienioną treścią przepisu stanowi zasadę w odniesieniu do podwykonawców, którzy zostali zgłoszeni przed rozpoczęciem robót.

Tym samym jakkolwiek na pierwszy rzut oka sama instytucja sprzeciwu inwestora nie uległa, poza wydłużeniem terminu na jego złożenie z 14 do 30 dni, istotnej zmianie, to w mojej ocenie fakt, że przed nowelizacją sprzeciw ten był związany z tzw. milczącą zgodą (brak złożenia sprzeciwu powodował uznanie, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo), zaś na dzień dzisiejszy ma dotyczyć samego faktu wykonywania robót przez podwykonawcę, może mieć duże znaczenie praktyczne.

Zmianą, której znaczenia dla sytuacji prawnej podmiotów zaangażowanych w realizację inwestycji budowlanych nie sposób przecenić, jest wprowadzenie wymogu, zgodnie z którym zarówno zgłoszenie osoby podwykonawcy i zakresu robót, jak i sprzeciw inwestora, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Skutkiem tej regulacji jest wyłączenie możliwości wykazywania przez podwykonawców, że powierzenie im wykonania części robót zostało notyfikowane przedstawicielom inwestora w innej, aniżeli pisemna, formie. Przed nowelizacją podwykonawcy na etapie sporów sądowych niejednokrotnie podejmowali próby udowadniania, że inwestor wyraził zgodę na ich uczestnictwo w wykonywaniu robót, a tym samym na przejęcie odpowiedzialności za zapłatę należnego im wynagrodzenia, poprzez czynności faktyczne, jak np. żądanie od generalnego wykonawcy zaświadczeń co do braku zaległości względem określonego podwykonawcy, który nie został formalnie zaakceptowany. Na dzień dzisiejszy brak zgłoszenia podwykonawstwa w formie pisemnej całkowicie przekreśla możliwość domagania się od inwestora przez podwykonawcę zapłaty należnego mu wynagrodzenia. Wyjątkiem będzie jedynie sytuacja, w której inwestor i generalny wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę.

Zgodnie z treścią ustawy zmieniającej do umów zawartych przed dniem 1 czerwca 2017 r. należy stosować przepisy dotychczasowych.

Czas pokaże, w jaki sposób nowe zasady będą stosowane w praktyce, oraz czy rzeczywiście ukrócą stan niepewności związany z sytuacją podwykonawców (i inwestorów), którzy napotykają na problemy związane z niewypłacalnością generalnych wykonawców. Z całą pewnością temat solidarnej odpowiedzialności inwestora w kontekście zmienionych przepisów zostanie przez nas poruszony jeszcze niejednokrotnie.

Rafał Pilarski
aplikant radcowski

Jakich dokumentów może żądać zamawiający przed zawarciem umowy?

5 czerwca 2017   /    Wpisy   /    brak komentarzy

Zamawiający ma obowiązek zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykaz formalności, które powinny zostać dopełnione przez wykonawcę po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy. Jakich dokumentów zamawiający może wymagać od wykonawcy na tym etapie postępowania, by nie narazić się na zarzut naruszenia ustawy p.z.p?

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 14 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m. in. informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niejednokrotnie zdarza się jednak, że zamawiający – powołując się na ten przepis – wymaga od wybranego wykonawcy złożenia dodatkowych, pominiętych na wcześniejszym etapie dokumentów, które odnoszą się do przedmiotu oferty wykonawcy, jak np. kosztorysów ofertowych. Z jednej strony dokonując formalnego wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający uznaje więc, że oferta zwycięskiego wykonawcy jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i spełnia jego wymagania (gdyby tak nie było, nie mógłby dokonać wyboru tej oferty), z drugiej zaś, wskazując na potrzebę dopełnienia formalności, wzywa wykonawcę do złożenia dokumentów, które trudno za te formalności uznać.

Problemu nie ma w sytuacji, gdy wykonawca, któremu z reguły zależy na jak najszybszym zawarciu umowy (w szczególności w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których zamawiający wskazuje „sztywny” termin zakończenia inwestycji), decyduje się na złożenie żądanych jako formalności dokumentów dotyczących treści jego oferty, a te spotykają się z akceptacją zamawiającego. Co jednak w przypadku, gdy zamawiający ma zastrzeżenia np. do przedstawionego przez wykonawcę na tym etapie kosztorysu ofertowego?

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławcze ocena przez zamawiającego poprawności przygotowanych przez wykonawców kosztorysów należy do czynności dokonywanych na etapie badania ofert i nie powinna być przenoszona na etap przed zawarciem umowy. Na tym etapie mogą być załatwione jedynie „formalności”, za które KIO uznaje np. przedstawienie umowy konsorcjalnej, oryginałów dokumentów, pełnomocnictw do zawarcia umowy itp. (zob. wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. KIO 113/13; KIO 117/17 oraz wyrok z dnia 7 marca 2012 r., sygn. KIO 384/12). Zamawiający, który decyduje się na żądanie od wykonawcy na tym etapie dokumentów, które formalnościami nie są, powinien liczyć się z możliwością, że w przypadku powzięcia wątpliwości lub zastrzeżeń co do ich treści nie będzie uprawniony do odmowy zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z drugiej zaś strony wykonawca, który w odpowiedzi na żądanie zamawiającego złożył dokumenty, których treść na etapie badania i oceny ofert mogłaby świadczyć o tym, że jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w dalszym ciągu będzie zobowiązany spełnić swoje świadczenie na rzecz zamawiającego zgodnie z wymaganiami, które zostały przez niego zaakceptowane w momencie złożenia oferty.

Żądając dodatkowych dokumentów po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający powinien zatem mieć świadomość, że muszą się one mieścić w kategorii formalności. W przeciwnym wypadku ten, mogłoby się wydawać, błahy etap postępowania może zaowocować sporem z wykonawcą w najmniej pożądanym momencie – tuż przed powierzeniem realizacji zamówienia, kiedy pozostali wykonawcy, z uwagi na upływ terminu, przestaną już być związani swoimi ofertami.

Rafał Pilarski
aplikant radcowski

Niezgłoszony podwykonawca. Co powinien zrobić zamawiający?

23 kwietnia 2017   /    Wpisy   /    brak komentarzy

Praktyka rynku zamówień publicznych pokazała, że nowelizacja ustawy p.z.p. z dnia 8 listopada 2013 r., której celem było wzmocnienie ochrony praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności zapewnienie terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia przez wykonawców, nie rozwiązała wszystkich problemów, które są związane z uczestnictwem podmiotów trzecich w wykonywaniu robót budowlanych. Często okazuje się, że pomimo jednoznacznego uregulowania w umowie kwestii obowiązku zgłoszenia przez wykonawcę zaangażowania podwykonawcy zamawiający w trakcie robót dowiaduje się, że wykonawca realizuje zamówienie za pośrednictwem podmiotów, które nie zostały ujawnione zgodnie z postanowieniami umowy. Jak powinien zachować się zamawiający, który nie chce przejąć na siebie odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku uchylania się od tego obowiązku przez wykonawcę?

Zamawiający, który nie chce narazić się na konieczność podwójnej zapłaty za roboty budowlane (raz wykonawcy, raz podwykonawcy), powinien przede wszystkim pamiętać, że przepisy art. 143a – 143d p.z.p., których treść przeniósł (najczęściej wprost) do umowy o zamówienie publiczne, nie stanowią jedynej podstawy do dochodzenia przeciwko niemu swoich roszczeń przez podwykonawców. Przepisy p.z.p., które regulują kwestię zgłaszania podwykonawcy i odpowiedzialności zamawiającego, wprowadzają – pomimo swoich mankamentów legislacyjnych – dość jasne i formalistyczne zasady odpowiedzialności zamawiającego. Stanowią, że umowa o podwykonawstwo, aby odniosła jakikolwiek skutek w stosunku do zamawiającego, powinna zostać zawarta w formie pisemnej. Dodatkowo zamawiający dokonuje zapłaty wynagrodzenia tylko temu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez niego umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną mu umowę, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane. Innymi słowy na podstawie ustawy p.z.p. zamawiający płaci – w zastępstwie wykonawcy – tylko temu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez niego umowę o roboty budowlane, lub który przedłożył mu zawartą z wykonawcą umowę o świadczenie usług lub dostaw wchodzących w zakres zamówienia na roboty budowlane (ewentualny sprzeciw zamawiającego nie odniesie w tym przypadku żadnego skutku).

Podwykonawca, który nie został zgłoszony zgodnie z postanowieniami umowy o zamówienie publiczne, może próbować wykazywać zasadność swojego roszczenia o zapłatę należnego mu wynagrodzenia także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, które (w praktyce) mają bardziej liberalny charakter. Istotnie, także w tym przypadku zamawiający powinien zgodzić się na zawarcie umowy o podwykonawstwo, jednak podwykonawca nie jest ograniczony do wykazywania tej zgody wyłącznie poprzez powoływanie się na złożone wprost oświadczenie zamawiającego lub fakt niewniesienia przez niego sprzeciwu do projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od dnia, kiedy został mu przedstawiony. Podwykonawca może powoływać się na wszelkie zachowania i czynności zamawiającego, które świadczą o tym, że akceptował umowę, którą ten zawarł z wykonawcą (dotyczy to również umowy dalsze o podwykonawstwo). Może to być m. in. bezpośrednie uzgadnianie z podwykonawcą sposobu realizacji robót, ich harmonogramu lub wymaganie od niego oświadczeń dotyczących rozliczenia się z nim przez wykonawcę za określony etap przedmiotu zamówienia. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów powszechnych i Sądu Najwyższego zamawiający powinien mieć jednak realną możliwość zapoznania się z istotnymi postanowieniami umowy o podwykonawstwo, do których należy zaliczyć zakres robót powierzonych mu do wykonania przez wykonawcę, wysokość ustalonego wynagrodzenia oraz warunki jego zapłaty. W praktyce zatem może okazać się, że zamawiający, nawet pomimo braku formalnego wyrażenia zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, będzie zmuszony przejąć na siebie odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku, gdy od swoich zobowiązań będzie uchylał się wykonawca. Plusem dla zamawiającego jest jednak to, że w odróżnieniu od przepisów p.z.p. w przypadku kodeksu cywilnego za podwykonawców nie uważa się usługobiorców i dostawców, a jedynie te podmioty, które realizują na zlecenie wykonawcy część robót budowlanych.

Zamawiający po powzięciu wiedzy na temat podwykonawcy, którego wykonawca wprowadził na plac budowy bez jego zgody, powinien zatem niezwłocznie poinformować ten podmiot w formie pisemnej, że nie wyraża zgody na wykonywanie przez niego jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia, którego realizację powierzył wykonawcy. Brak odpowiedniej reakcji zamawiającego może skutkować podejmowaniem przez podwykonawcę prób wykazywania (najczęściej już przed sądem), że zamawiający znał warunki umowy, na podstawie których wykonywał powierzone mu roboty, oraz że akceptował ten stan rzeczy i godził się na swoją odpowiedzialność w przypadku uchylania się od zapłaty wynagrodzenia przez wykonawcę. Podwykonawcy, zmierzając do wykazania zgody zamawiającego na ich obecność na placu budowy, niejednokrotnie powołują się również na zachowanie zaangażowanego przez zamawiającego inspektora nadzoru. Z tego względu istotnym jest, aby zawarta umowa o świadczenie usług nadzorczych jednoznacznie wyłączała uprawnienia inspektora do akceptowania składanych mu umów o podwykonawstwo. Owszem, zgodnie z przepisami prawa budowlanego inspektor reprezentuje inwestora jedynie na budowie (a więc w zakresie swoich funkcji technicznych), niemniej jednak dochodzący swoich praw podwykonawca będzie zmierzał do wykazania, że inspektor był również umocowany do akceptacji podwykonawców (także poprzez samo swoje zachowanie).

Rzecz jasna nie stanowi to recepty na każdy stan faktyczny, który może zaistnieć na budowie. Zamawiający, który chce mieć pewność, że nie będzie musiał dopłacać do całej inwestycji powinien zabezpieczyć swoje interesy już na etapie jej przygotowywania.

Rafał Pilarski
aplikant radcowski

Witamy na wZamówieniach.pl

23 kwietnia 2017   /    O nas   /    1 komentarz

wzamówieniach.pl to blog o prawie zamówień publicznych. W odróżnieniu od innych serwisów, blogów i stron, które zajmują się tą tematyką, wzamówieniach.pl to miejsce, w którym przeczytasz nie tylko o postępowaniu, w drodze którego zamówienie publiczne zostaje udzielone, ale i o praktycznych aspektach jego realizacji i problemach, które są z tym związane. Jest to również miejsce, za pośrednictwem którego możesz otrzymać pomoc w uzyskaniu zamówienia, jego udzieleniu lub wykonaniu.

Rafał Pilarski
aplikant radcowski